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昨日の事務所日記を書いている。

昨日は、出勤~掃除~平成19年度 行政書士試験 問題19の解答解説の執筆で終わってしまった。

市町村の境界に関する訴訟 (地方自治法9条8項) について、「従来は、確認訴訟としての当事者訴訟とされてきたが、これについては純粋な民事訴訟上の訴えであるとする形成訴訟とみなす見解もある」旨の解答解説を見つけ、そういう考え方ができるのか、深く検討してみた。

まず、伝統的な行政法理論(「行政主体」と「私人」との対立、そして、行政の「内部関係」と「外部関係」との区別、という二元的な思考に立つ理論)からすれば、次のように考えることになるのであろう。
①訴訟物が私法上の権利義務に関するものとはおよそいえないから、純粋な民事訴訟によるべきことにはならない。
②抗告訴訟・当事者訴訟で問題となるのは個人の権利義務であるから、これによるべきではないことになる(民衆訴訟または機関訴訟によるべき)。
③民衆訴訟は、その要件から無理。となると、機関訴訟によるべきことになる。

しかし、次のような若干の疑問がある。
①市町村の境界に関する訴訟は、原告である市町村は機関ではないこと
②市町村の境界に関する訴訟は、地方公共団体の存立の基礎に関わるものであるから自治権に関する紛争として主観的訴訟 (主観訴訟) の性質を有すること

そこで、次のような見解が出てくる。
①市町村の境界に関する訴訟は、その性質上主観的訴訟に属するが、制定法上特に機関訴訟として規定されたものであるとする見解(塩野教授)
②?

上記「②?」については、書かれた物がなく(手元にあるコンメンタール等10冊くらいをみた!)、これについて数時間思考格闘していた。
相変わらず、学者のまねをしていて、お恥ずかしい限りである。
「性格は変わらず」とうそぶけば格好はつくのであろうが、なんとバランスの悪いことか!
分かっちゃいるけどやめられない!!

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2009.04.18 Sat l 事務所日記 l コメント (0) トラックバック (1) l top

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