平成26年度行政書士試験予想③

福岡地方は、どんよりと曇っており、土日は雨という予報は、当たりですね。

昨日は、ホークスが３年ぶりに優勝で、とってもおいしいお酒がいただけました。
ただ、最後の終わり方があっけなかっただけに、残念でしたね。

本日は、ちょっとだけ優勝セールに行ってきました。
唐人町商店街なんですけど、ここは、ヤフオクドームのおひざ元で、
当方の事務所からも、数分の距離です。

2週間くらい前、CS優勝セールで買えなかったステーキ肉をゲット。
とっても美味しそうな肉（通常価格100ｇ1500円）が810円で、とっても努力なさっています。
肉の深堀

すでに数人待っていらっしゃったのですが、
ほとんどの方が、肉の塊をステーキ肉に切ってもらっていました。
300ｇ程度に切ってもらって、２枚購入。

やはりというべきか、取材が来ていましたね。
どこの放送局か見ないようにしていたのですが、映っているかもしれません。
取材を申し込まれたのですが、さすがに、逃げましたね。

さて、予想をしましょう。
行政法ですが、行政代執行の手続きは要注意だと思います。

行政代執行法３条は、次の通り規定しています。
第３条
１　前条の規定による処分 (代執行) をなすには、相当の履行期限を定め、その期限までに履行がなされないときは、代執行をなすべき旨を、予め文書で戒告しなければならない。
２　義務者が、前項の戒告を受けて、指定の期限までにその義務を履行しないときは、当該行政庁は、代執行令書をもつて、代執行をなすべき時期、代執行のために派遣する執行責任者の氏名及び代執行に要する費用の概算による見積額を義務者に通知する。
３　非常の場合又は危険切迫の場合において、当該行為の急速な実施について緊急の必要があり、前２項に規定する手続をとる暇がないときは、その手続を経ないで代執行をすることができる。

たとえば、　「行政庁は，建築規制法規に違反する建築物を建設中のＡに対して，建築基準法９条１項に基づいて除却命令を下したが，Ｂが除却義務を履行しないため，行政代執行をすることとした。この場合に，Ａは，Ｂに対し，代執行の実施までに，どのような手続を執らなければならないか。」というような問題となります。

行政庁は，義務者に対し，代執行の実施までに，①代執行をなすべき旨を，予め文書で戒告し，②義務者が，戒告を受けて，指定の期限までにその義務を履行しないときは，行政庁は，代執行令書をもって，代執行をなすべき時期，代執行のために派遣する執行責任者の氏名及び代執行に要する費用の概算による見積額を義務者に通知しなければなりません。

したがって、「代執行をなすべき旨を，予め文書で戒告し，義務者が，戒告を受けて，指定の期限までにその義務を履行しないときは，行政庁は，代執行令書をもって，代執行をなすべき時期，代執行のために派遣する執行責任者の氏名及び代執行に要する費用の概算による見積額を義務者に通知しなければならないとの手続を執らなければならない。」となります。

問題文に即して，「義務者」を「Ａ」とし，重要でない部分を削り，又は省略して40字程度の滑らかな文章にすると，次の用になります。

「代執行の戒告をし，Ａが指定期限までに義務を履行しないときは，代執行令書による通知をする。」(44字)

代執行の戒告及び代執行令書による通知を要しない場合、すなわち上記行政代執行法３条３項も出題される可能性があります。各自まとめておいてください。

平成26年度行政書士試験予想②

福岡地方は、薄く雲がかかっていますが、一日晴れそうですね。

さて、今日も予想を続けましょう。

賃借物について無断転貸借がなされた場合、民法612条２項に従えば、
賃貸人は、賃貸借契約を解除することができます。

第612条 (賃借権の譲渡及び転貸の制限)
１　賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。
２　賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。

しかし、これを形式的に当てはめることが難しい事案が出てきました。
たとえば、賃借家屋で個人営業を営んできた賃借人が、税金対策等のため、個人営業を法人営業にしたため、経営主体が形式上かわり、賃借権の無断譲渡がなされた結果となった場合、離婚の際、借地上の建物の所有名義人になっている者が他の配偶者に建物を譲渡した場合などです。

上記条文のとおり、この事案において賃貸借契約の解除を認めることは、賃借人の利益への配慮が足りないと言わざるを得ません。
そこで、解除を制限するためのいろいろな理論が考え出されました (学生時代、最初にこの問題が出されたときは、当方は、権利濫用の法理によって制限すべきと答えました。) が、判例 (最判昭和28年９月25日―静岡市春日町借地事件) は、次のように判示しました。

元来民法612条は、賃貸借が当事者の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であることにかんがみ、賃借人は賃貸人の承諾がなければ第三者に賃借権を譲渡し又は賃借物を転貸することができないものとすると同時に、賃借人がもし賃貸人の承諾なくして第三者に賃借物の使用収益をさせたときは、賃貸借関係を継続するに堪えない背信的所為があったものとして、賃貸人において一方的に賃貸借関係を終止させうることを規定したものである。したがって、賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に賃借物の使用収益をさせた場合においても、賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合においては、同条の解除権は発生しない。

この判例理論は、「信頼関係破壊の法理」と呼ばれており、行政書士試験受験生にもお馴染みですよね。
行政書士試験の記述式においては、次のような解答が求められると思います。

Ａ（＝賃借人）がＢ（＝賃貸人）の承諾なくＣ（＝第三者）に賃借物の使用収益をさせた場合においても、
「Ａの建物の譲渡行為がＢに対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合。」（40字）においては解除権は発生しない。

上記離婚事例を念頭に、「建物の譲渡行為」としてみました。
このフレーズをきちんと覚えている方は、多いことと思いますが、なぜ、「賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに『足る』特段の事情がある場合においては、同条の解除権『が発生する』。」ではなくて、「賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合においては、同条の解除権は発生しない。」と判例は判示しているか知っていますか？
それは、特段の事情の立証責任を転換しているからです。すなわち、特段の事情の立証責任は、原告すなわち賃貸人ではなく、賃借人側あります。
そのため、上記のような、一見変な言い回しになっています。
たとえば、判例は、次の通り判示しています。

賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に賃借権の譲渡又は賃借物の転貸をした場合においても、賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があるときには、賃貸人は、民法612条２項によって賃貸借契約を解除することができないが、このような特段の事情は、譲受人又は転借人において主張・立証責任を負う。(最判昭和44年２月18日)

なお、転貸借に関連する判例は重要ですから、再確認をしておいてください。
少しだけ載せておきます。

〔賃貸人の承諾〕
①　民法612条の規定する賃貸人の承諾は、賃借権に対し、譲渡性を付与する意思表示であって、賃借権は一般には、譲渡性を欠くのであるが、この賃貸人の意思表示によって賃借権は譲渡性を付与され、その効果として、賃借人は、有効に賃借権を譲渡し得ることとなる。そして、賃借権が譲渡性をもつかどうかということは賃借人の財産権上の利害に重大な影響を及ぼすから、賃貸人が賃借人に対し一旦賃借権の譲渡について承諾を与えた以上、賃借人が未だ第三者と賃借権譲渡の契約を締結しない以前であっても、賃貸人の一方的な意思表示をもって、承諾を撤回し、一旦与えた賃借権の譲渡性を奪うということは許されない。(最判昭和30年５月13日)

②　賃借権の譲渡に対する賃貸人の承諾は、必ずしも賃借人たる譲渡人に対してすることを要せず、譲受人に対してされても差し支えない。(最判昭和31年10月５日)

〔無断譲渡・転貸に当たらないとされた事例〕
③　土地の賃借人が、その地上に建設した建物を賃貸し、その敷地として土地の利用を許容することは、土地の転貸に当たらない。(大判昭和８年12月11日)

④　民法612条の規定する賃借権の譲渡が、賃借人から第三者への賃借権の譲渡を意味することは同条の文理からも明らかであるところ、賃借人が法人である場合において、法人の構成員や機関に変動が生じても、法人格の同一性が失われるものではないから、賃借権の譲渡には当たらないと解すべきである。(最判平成８年10月14日)

〔賃借人が適法に賃借権を譲渡した場合の法律関係〕
⑤　賃借権の譲渡が賃貸人の承諾を得ないでされたにもかかわらず、賃貸人に対する背信行為と認めるに足らない特段の事情があるため、賃貸人が無断譲渡を理由として賃貸借契約を解除することができない場合に、譲受人は、承諾を得た場合と同様に、賃借権をもって賃貸人に対抗することができ、このような場合には、賃貸人と譲渡人との間に存した賃貸借契約関係は、賃貸人と譲受人との間の契約関係に移行して、譲受人のみが賃借人となり、譲渡人たる前賃借人は、契約関係から離脱し、特段の意思表示がない限り、もはや賃貸人に対して契約上の債務を負うこともない。(最判昭和45年12月11日)

⑥　土地賃貸借における敷金契約は、賃貸借に従たる契約ではあるが、賃貸借とは別個の契約である。そして、賃借権が譲渡され、賃貸人がこれを承諾したことにより旧賃借人が賃貸借関係から離脱した場合においては、敷金交付者が、賃貸人との間で敷金をもって新賃借人の債務不履行の担保とすることを約し、又は新賃借人に対して敷金返還請求権を譲渡するなど特段の事情がない限り、当該敷金をもって将来新賃借人が新たに負担することとなる債務についてまでこれを担保しなければならないものと解することは、敷金交付者にその予期に反して不利益を被らせる結果となって相当でなく、敷金に関する敷金交付者の権利義務関係は、新賃借人に承継されるものではない。(最判昭和53年12月22日)

〔無断譲渡・転貸の場合の法律関係〕
⑦　賃借権の譲渡又は賃借物の転貸を承諾しない賃貸人は、賃貸借契約を解除しなくても、譲受人又は転借人に対してその明渡しを求めることができると解すべきである。なぜなら、このことは民法612条１項の規定に徴して明白であり、また同条２項は賃貸人が賃貸借契約を解除するまでは賃貸人の承諾を得ないでされた賃借権の譲渡又は賃借物の転貸を有効とする旨を規定したものではないからである。(最判昭和26年５月31日)

⑧　無断転貸により賃貸借契約の解除権が発生した場合において、当該転貸が終了した一事のみによっては、解除権の行使は妨げられない。(最判昭和32年12月10日)

⑩　不動産の賃借人は、賃貸借契約上の義務に違反する行為により生じた賃借目的物の毀損について、賃貸借契約終了時に原状回復義務を負うから、土地の賃借人がこれを無断で転貸し、転借人がその土地上に産業廃棄物を不法に投棄した場合、賃借人はその土地の原状回復義務として、産業廃棄物を撤去すべき義務を免れることはできない。(最判平成17年３月10日)

平成26年度行政書士試験予想①

福岡地方は、晴れていますが、すっきりした秋晴れとはいかず、下り坂という感じですね。

平成26年度の講座も昨日終了し、次年度向けの基本書類の校正が始まりました。
当方は、毎年「一般知識」部分を担当していますが、学ぶことが多すぎで、２週間後の行政書士試験まで、
結構かかりきりになりますね。

さて、本試験ですが、記述式の予想をいくつかしておこうと思います。
思いつくままに書きますので、皆さんは、確認しておいてください。
民法714条は、次のとおり規定しています。

第714条 (責任無能力者の監督義務者等の責任)
１　前２条の規定により責任無能力者がその責任を負わない場合において、その責任無能力者を監督する法定の義務を負う者は、その責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし、監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又はその義務を怠らなくても損害が生ずべきであったときは、この限りでない。
２　監督義務者に代わって責任無能力者を監督する者も、前項の責任を負う。

このうち、１項但書の部分は、要注意です。
Ｂ (＝監督義務者) が「Ａ (＝責任無能力者) を監督する義務を怠らなかったとき、又はその義務を怠らなくても損害が生ずべきであったとき。」(45字) は損害賠償責任を負わないというような解答を求められるかもしれません。