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福岡地方は、薄く雲がかかっていますが、一日晴れそうですね。

さて、今日も予想を続けましょう。

賃借物について無断転貸借がなされた場合、民法612条2項に従えば、
賃貸人は、賃貸借契約を解除することができます。

第612条 (賃借権の譲渡及び転貸の制限)
1 賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。
2 賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。

しかし、これを形式的に当てはめることが難しい事案が出てきました。
たとえば、賃借家屋で個人営業を営んできた賃借人が、税金対策等のため、個人営業を法人営業にしたため、経営主体が形式上かわり、賃借権の無断譲渡がなされた結果となった場合、離婚の際、借地上の建物の所有名義人になっている者が他の配偶者に建物を譲渡した場合などです。

上記条文のとおり、この事案において賃貸借契約の解除を認めることは、賃借人の利益への配慮が足りないと言わざるを得ません。
そこで、解除を制限するためのいろいろな理論が考え出されました (学生時代、最初にこの問題が出されたときは、当方は、権利濫用の法理によって制限すべきと答えました。) が、判例 (最判昭和28年9月25日―静岡市春日町借地事件) は、次のように判示しました。

元来民法612条は、賃貸借が当事者の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であることにかんがみ、賃借人は賃貸人の承諾がなければ第三者に賃借権を譲渡し又は賃借物を転貸することができないものとすると同時に、賃借人がもし賃貸人の承諾なくして第三者に賃借物の使用収益をさせたときは、賃貸借関係を継続するに堪えない背信的所為があったものとして、賃貸人において一方的に賃貸借関係を終止させうることを規定したものである。したがって、賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に賃借物の使用収益をさせた場合においても、賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合においては、同条の解除権は発生しない。

この判例理論は、「信頼関係破壊の法理」と呼ばれており、行政書士試験受験生にもお馴染みですよね。
行政書士試験の記述式においては、次のような解答が求められると思います。

A(=賃借人)がB(=賃貸人)の承諾なくC(=第三者)に賃借物の使用収益をさせた場合においても、
「Aの建物の譲渡行為がBに対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合。」(40字)においては解除権は発生しない。

上記離婚事例を念頭に、「建物の譲渡行為」としてみました。
このフレーズをきちんと覚えている方は、多いことと思いますが、なぜ、「賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに『足る』特段の事情がある場合においては、同条の解除権『が発生する』。」ではなくて、「賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合においては、同条の解除権は発生しない。」と判例は判示しているか知っていますか?
それは、特段の事情の立証責任を転換しているからです。すなわち、特段の事情の立証責任は、原告すなわち賃貸人ではなく、賃借人側あります。
そのため、上記のような、一見変な言い回しになっています。
たとえば、判例は、次の通り判示しています。

賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に賃借権の譲渡又は賃借物の転貸をした場合においても、賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があるときには、賃貸人は、民法612条2項によって賃貸借契約を解除することができないが、このような特段の事情は、譲受人又は転借人において主張・立証責任を負う。(最判昭和44年2月18日)

なお、転貸借に関連する判例は重要ですから、再確認をしておいてください。
少しだけ載せておきます。

〔賃貸人の承諾〕
① 民法612条の規定する賃貸人の承諾は、賃借権に対し、譲渡性を付与する意思表示であって、賃借権は一般には、譲渡性を欠くのであるが、この賃貸人の意思表示によって賃借権は譲渡性を付与され、その効果として、賃借人は、有効に賃借権を譲渡し得ることとなる。そして、賃借権が譲渡性をもつかどうかということは賃借人の財産権上の利害に重大な影響を及ぼすから、賃貸人が賃借人に対し一旦賃借権の譲渡について承諾を与えた以上、賃借人が未だ第三者と賃借権譲渡の契約を締結しない以前であっても、賃貸人の一方的な意思表示をもって、承諾を撤回し、一旦与えた賃借権の譲渡性を奪うということは許されない。(最判昭和30年5月13日)

② 賃借権の譲渡に対する賃貸人の承諾は、必ずしも賃借人たる譲渡人に対してすることを要せず、譲受人に対してされても差し支えない。(最判昭和31年10月5日)

〔無断譲渡・転貸に当たらないとされた事例〕
③ 土地の賃借人が、その地上に建設した建物を賃貸し、その敷地として土地の利用を許容することは、土地の転貸に当たらない。(大判昭和8年12月11日)

④ 民法612条の規定する賃借権の譲渡が、賃借人から第三者への賃借権の譲渡を意味することは同条の文理からも明らかであるところ、賃借人が法人である場合において、法人の構成員や機関に変動が生じても、法人格の同一性が失われるものではないから、賃借権の譲渡には当たらないと解すべきである。(最判平成8年10月14日)

〔賃借人が適法に賃借権を譲渡した場合の法律関係〕
⑤ 賃借権の譲渡が賃貸人の承諾を得ないでされたにもかかわらず、賃貸人に対する背信行為と認めるに足らない特段の事情があるため、賃貸人が無断譲渡を理由として賃貸借契約を解除することができない場合に、譲受人は、承諾を得た場合と同様に、賃借権をもって賃貸人に対抗することができ、このような場合には、賃貸人と譲渡人との間に存した賃貸借契約関係は、賃貸人と譲受人との間の契約関係に移行して、譲受人のみが賃借人となり、譲渡人たる前賃借人は、契約関係から離脱し、特段の意思表示がない限り、もはや賃貸人に対して契約上の債務を負うこともない。(最判昭和45年12月11日)

⑥ 土地賃貸借における敷金契約は、賃貸借に従たる契約ではあるが、賃貸借とは別個の契約である。そして、賃借権が譲渡され、賃貸人がこれを承諾したことにより旧賃借人が賃貸借関係から離脱した場合においては、敷金交付者が、賃貸人との間で敷金をもって新賃借人の債務不履行の担保とすることを約し、又は新賃借人に対して敷金返還請求権を譲渡するなど特段の事情がない限り、当該敷金をもって将来新賃借人が新たに負担することとなる債務についてまでこれを担保しなければならないものと解することは、敷金交付者にその予期に反して不利益を被らせる結果となって相当でなく、敷金に関する敷金交付者の権利義務関係は、新賃借人に承継されるものではない。(最判昭和53年12月22日)

〔無断譲渡・転貸の場合の法律関係〕
⑦ 賃借権の譲渡又は賃借物の転貸を承諾しない賃貸人は、賃貸借契約を解除しなくても、譲受人又は転借人に対してその明渡しを求めることができると解すべきである。なぜなら、このことは民法612条1項の規定に徴して明白であり、また同条2項は賃貸人が賃貸借契約を解除するまでは賃貸人の承諾を得ないでされた賃借権の譲渡又は賃借物の転貸を有効とする旨を規定したものではないからである。(最判昭和26年5月31日)

⑧ 無断転貸により賃貸借契約の解除権が発生した場合において、当該転貸が終了した一事のみによっては、解除権の行使は妨げられない。(最判昭和32年12月10日)

⑩ 不動産の賃借人は、賃貸借契約上の義務に違反する行為により生じた賃借目的物の毀損について、賃貸借契約終了時に原状回復義務を負うから、土地の賃借人がこれを無断で転貸し、転借人がその土地上に産業廃棄物を不法に投棄した場合、賃借人はその土地の原状回復義務として、産業廃棄物を撤去すべき義務を免れることはできない。(最判平成17年3月10日)
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2014.10.29 Wed l 行政書士試験 記述式 l コメント (0) トラックバック (0) l top
毎週30通程度の記述式答案を採点していますが、非常に出来が悪いです。
問われていることに答えようとしない、問われている形式に従っていないのです。

たとえば、「Xが時効援用権者に当たるかどうかの理由および結論を答えなさい」と問われているにもかかわらず、「援用することができる」「援用することができない」と解答する方がなんと多いこと!!!
「時効援用権者に当たるか」と問われているのですから、解答は、「時効援用権者に当たる」又は「時効援用権者に当たらない」とすべきですよね。
また、問題文で「……〔  〕。」として〔  〕内に挿入される文章の記載が求められているのに、なぜ解答の最後に句点が必要なんですか???

記述式で伸び悩んでいる方は、当方が『不動産法律セミナー』に2012年2月から11月まで連載していた記事を読んでいただければと思います。


2012.10.23 Tue l 行政書士試験 記述式 l コメント (1) トラックバック (0) l top
 行政書士試験の合格基準イ(=行政書士の業務に関連する一般知識等科目の得点が、満点の40パーセント以上である者。)をクリアされた方の中で、法令等の択一式問題があまりできなかった方は、記述式問題の出来如何になりますね。

 記述式問題の採点基準は、公にされていませんが、当方が数年いろいろ試してみた結果や受験生の話を総合すると、かなり厳しい基準が採られているようです。
 たとえば、1問の中で、求められている事柄が二つあり、そのうちの一つが出来たからといって、半分の点数がもらえるわけではありません。
 部分点はあるようですが、それも雀の涙ほどで、部分点に期待しない方がよいかと思います。

 さて、本年度も、例年通りの厳しい採点基準が採られるかについては、確たることは言えませんが、法令等の択一式問題が若干むずかしめだった分、配慮がなされるのではないかと思います。

具体的にみていくと、

問題44であれば、「処分が違法であることを宣言」「請求を棄却」「事情判決」というキィワードは書いて欲しいところです。一つかけていれば4~6点程度は与えられるかなぁという感じでしょうか。
※ 当方が採点基準を作るのであれば、①キィワード3つに各6点、②問題文と同じ形式(たとえば、「~の主文となり、~と呼ばれる。」または「~の主文となる。~と呼ばれる。」)で記述していることに2点としますね。

問題45であれば、「求償権の確保のため」「あらかじめ代位の付記登記」「抵当権を行使」というキィワードは書いて欲しいところです。問題44と同じく、一つかけていれば4~6点程度は与えられるかなぁという感じでしょうか。
※ 当方が採点基準を作るのであれば、①キィワード3つに各6点、②問題文と同じ形式(たとえば、「~権の確保のために、~を経た上で、権を行使する。」)で記述していることに2点としますね。
※ 「あらかじめ」という部分を書いていない場合、厳しい採点基準であれば、減点されそうですが、問題のレベルおよび本年度の試験の難易から考えると、減点はないと考えます。

問題46であれば、「現実の弁済により損害の塡補を受けさせ」「不法行為の誘発を防止する」というキィワードは書いて欲しいところです。ただ、問題46は、問題44および問題45よりも柔軟に採点される可能性があると思います。法令用語そのものではないですからね。問題の難易度との関係において点数調整が必要なのであれば、この問題において、それがなされる可能性が大です。ですので、これに近い意味が書かれていれば、ある程度点数配分がなされるのではないかと見ています。
※ 当方が採点基準を作るのであれば、キィワード2つに各10点としますね。

 もっとも、ウソを書いた場合、容赦はないでしょうけど……(数年前に採られていた厳しい基準なら即0点)。だって、お客様に誤ったことを言って、それで損害が生じたなら、それは、当然損害賠償の対象になりますし、行政書士への信頼を失いますからね。そんな危険な行政書士を野放しにするほど、世の中は甘くはありません!!

 なお、例年のお節介を書いておきます。
 一昨年度試験を受験なさった方からの報告によると、▼社の無料採点では30点近くついてきたのに、合否通知書には1桁の数字しかついてこなかったそうです。
 当方は、最初から厳しいことを言うようにしています。

追記
■ 余計なことを書いていても、誤りがなければ、部分点はつきます。
ただ、字数との関係で、キィワードを落としてしまうでしょうから、その部分は得点できないことになりますね。

■ 点数は、2点刻みになっているようです。答案用紙の採点欄は、1から10までのマークシートになっていますからね。


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2010.11.15 Mon l 行政書士試験 記述式 l コメント (0) トラックバック (0) l top
行政書士試験の記述式問題の解き方について、考えている点をいくつかメモしておきます。

① 問題文に素直に答えるようにする
 たとえば、平成21年度 行政書士試験 問題45は、「次の【事例】において、Xは、Yに対して、どのような権利について、どのような契約に基づき、どのような請求をすることができるか。 40字程度で記述しなさい。」という問題でした。
 この問題に、素直に答えようとすれば、「〔  〕権について、〔  〕契約に基づき、〔  〕の請求をすることができる。」という答えになるはずです。

② キーワードを書き出す
 問題文との関係において、必ず記載しなければならない用語(いわゆる「キーワード」。たとえば、①の事例の〔  〕部分がキーワードになりますね。)を書き出し、それを文章力でスムーズにつないでください。
 キーワードが正確に書けない場合は、それに近い用語でも結構だと思います。ただし、ウソは書かない。たとえば、平成21年度 行政書士試験 問題46において、「欠缺」という文字が書けないなら、あえて誤った漢字を書くより、「不存在」くらいのことを書いておけば良いかと思います。

※ 記憶が曖昧なため、正確な用語が出てこない場合に、その不正確な用語を書くか否かの問題です。
 たとえば、平成21年度 行政書士試験 問題44は、「Xは、外務大臣に対して旅券の発給を申請したが拒否処分をうけたため、取消訴訟を提起した。これについて、裁判所は、旅券法により義務づけられた理由の提示が不充分であるとして、請求を認容する判決をなし、これが確定した。この場合、行政事件訴訟法によれば、外務大臣は、判決のどのような効力により、どのような対応を義務づけられるか。 40字程度で記述しなさい。」という問題でした。
 この解答を書くに当たっては、①のとおり、「判決のどのような効力」によるのかを必ず記載しなければなりません。この点、「既判力」は、思い出すことができるが、それ以外の効力を思い出すことができない場合に、どのようにしたらよいのでしょう。
 
 これについては、資格学校の講師の間でも争いがあるところでした。
 この点について、当方は、今でも、迷っています。というのは、「書いていないなら、その他の点については、部分点をあげるが、誤ったことを書いているなら、たとえその他の点がきちんと書けていても、0点にする」又は「誤ったことを書いているなら減点する」という採点基準がありうるからです。
 したがって、現在のところ、必ず記載しなければならない用語については、誤りになる可能性が高いのなら空欄にしておく方がよいのではないかと考えています。
 したがって、先ほどの答えですが、「判決の  力により、判決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分をしなければならない。」と書くことになりますね。

※ 漢字の間違いについて
 もっとも厳しい採点基準、たとえば、「誤字、脱字、略字及び文法上の誤りについては、0点とする」という採点基準が採られる可能性は否定できません。しかし、現在のように40字程度で記述させる問題になった平成18年度 行政書士試験以降、このような厳しい採点基準が採られたことはありません。
 もっとも、「誤字、脱字、略字及び文法上の誤りについては、▼点減点する」という採点基準をとることはあり得ます。
 また、「重要な法律用語を誤っていれば、0点とする」という採点基準もあり得ます。たとえば、「看做す」を「推定する」としたり、「取消しうる」を「無効になる」としたりする等です。

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2010.01.21 Thu l 行政書士試験 記述式 l コメント (0) トラックバック (1) l top
択一式問題があまりできなかった方は、記述式問題の出来如何になりますが、今年も厳しく採点されそうです。

記述式問題の採点基準は、当然のことながら公にはされていませんが、昨年当方がいろいろ試してみた結果や受験生の話を総合すると、上記の結論になりました。
たとえば、1問の中で、求められている事柄が2つあり、その一つが出来たからといって、半分の点数がもらえるわけではありません。
部分点はあるようですが、それも雀の涙ほどで、部分点に期待しない方がよいかと思います。
特に、今年の問題は、例年よりも簡単目だったので、部分点は、ほとんど期待できない感じです。

なお、誤りの程度にもよりますが、基本的事項であれば、直ちに0点になると考えておいてください。
だって、お客様に誤ったことを言って、それで損害が生じたなら、それは、当然損害賠償の対象になりますからね。そんな危険な行政書士を野放しにするほど、世の中は甘くはありません!!
(仮に、本年度試験の採点基準において最も厳しいものが適用されるとするならば、誤字一つでも部分点がもらえない可能性さえあります。ただし、このような厳しい採点基準が採用されたことは、私の経験ではないですけどね。)。

これもお節介か?!

お節介ついでに
ブログを見ていたら、ある資格学校では、問題44の「拘束力」を「既判力」としていても、10点位はもらえるという記事を見ました。
私は、おそらく0点ではないかと思います。判決の効力に関する基本的事項が分かっていないと判断されますからね。

さらに、お節介ついでに
昨年度試験を受験なさった方からの報告によると、▼社の無料採点では30点近くついてきたのに、合否通知書には1桁の数字しかついてこなかったそうです。
当方は、最初から厳しいことを言うようにしています。

追記
■ 余計なことを書いていても、誤りがなければ、部分点はつきます。
ただ、字数との関係で、キィワードを落としてしまうでしょうから、その部分は得点できないことになりますね。

■ 点数は、2点刻みになっているようです。答案用紙の採点欄は、1から10までのマークシートになっていますからね。

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2009.11.10 Tue l 行政書士試験 記述式 l コメント (0) トラックバック (0) l top